能源、資源類投資涉及到“自然資源的永久主權”和“新殖民主義”等敏感話題，項目實施的各個環節幾乎都要與東道國或其授權的國有企業直接打交道，產生糾紛的可能性更大。

2012年10月，國際投資爭端解決中心（下稱ICSID）設立的仲裁庭作出裁決，責令厄瓜多爾政府向美國西方石油公司賠償18億美元，加上裁決之前的利息更達到23億美元。這一賠償金額在當時創造了歷史紀錄，在國際上引起強烈震動。

但這一紀錄并未保持多久。2014年2月，阿根廷政府與西班牙雷普索爾公司達成和解協議，同意向后者支付50億美元的補償金，后者撤回在ICSID的仲裁請求。

五個月之后，根據《能源憲章條約》成立的一個國際仲裁庭作出裁決，責令俄羅斯聯邦政府賠償尤科斯石油公司三家股東的損失，金額高達500億美元。

這三起相繼發生的案件有不少相似的地方：都發生在能源領域、產生了天價賠償，三起案件還都是外國投資者與東道國政府之間的投資爭端案件。

投資仲裁樣本

西方石油公司訴厄瓜多爾政府案是一起典型的投資仲裁案件，展現了一項投資如何從合作走向爭端，進而走上仲裁庭的過程，也展示了投資仲裁庭通常采取的法律解釋方法、法律推理過程以及賠償金計算方法。

1999年，美國西方石油公司（以下簡稱西方公司）與厄瓜多爾國有石油公司簽訂分成合同，由前者出資勘探開發厄境內的15號油田，產出的石油由雙方按照大約7┱3的比例進行分配。2000年，西方公司將分成合同的40%權益轉讓給加拿大AEC公司，并告知了厄有關部門。厄當局雖然沒有正式批準該轉讓行為，但與西方公司一直就此保持溝通，雙方相安無事。從2004年開始，西方公司與厄當局因為增值稅征繳等問題發生糾紛，矛盾不斷升級。2006年5月15日，厄當局以西方公司未經厄方批準而擅自轉讓合同權益為由，宣布終止分成合同，并扣押西方公司在15號油田的所有資產。兩天之后，西方公司向ICSID申請仲裁。

仲裁庭認為，分成合同本身以及厄法律均規定，轉讓分成合同的權利義務須經厄當局批準，因此西方公司未經批準而擅自轉讓合同的行為確有不當；但是，轉讓行為未經批準這一事實并不導致分成合同應當被終止，以終止合同來懲罰西方石油公司不符合比例原則。

仲裁庭分幾個層次進行論證：（一）厄憲法、厄美（國）投資保護協定（BIT）以及習慣國際法都確立了比例原則或者通過公平與公正待遇間接規定了比例原則；（二）對于未經批準擅自轉讓這種行為，厄法律雖然授權厄當局可以終止合同，但并未要求必須終止合同，換言之，厄當局擁有終止或不終止合同的裁量權；（三）在終止合同之外，厄當局擁有替代選項，例如修改合同以提高厄方的分成比例；（四）厄方終止合同給西方公司造成了高達幾十億美元的損失；（五）AEC公司長期在厄從事石油勘探開發，擁有相應資質，受讓分成合同的部分權利義務不會給厄方造成損失；（六）最后，厄方終止合同背后有明顯的政治動機，包括為其在增值稅糾紛案中的敗訴進行報復，安撫國內反美情緒等。

據此，仲裁庭裁定，厄當局終止分成合同的行為違反了厄國內法、習慣國際法以及厄美BIT中的公平與公正待遇和間接征收條款。

在計算賠償額時，仲裁庭采用了現金流量折現法，即將15號油田未來預計將產生的全部凈收益折現到分成合同被終止之日（2006年5月16日）。根據爭端雙方顧問提交的聯合報告，15號油田的可開采儲量為2.09億桶，據此計算出西方公司遭受的損失為23.6億美元。由于該公司未經批準而轉讓分成合同權益，也有過錯，仲裁庭裁令厄瓜多爾承擔75%的責任，賠償17.7億美元。

罕見的直接征收案件

雷普索爾公司訴阿根廷案具有兩個鮮明特點。首先，當今世界上東道國很少公開、直接地對外資實施征收，相對常見的是對投資進行深度干預以至于在效果上等同于直接征收的間接征收行為，本案正是罕見的直接征收案件。

2012年4月，阿根廷總統克里斯蒂娜向議會提交“阿根廷石油主權法案”，強行收購西班牙雷普索爾公司所持有的阿根廷第一大石油企業YPF公司51%的股份，將該公司收歸國有。阿當局的理由是，YPF公司將大部分盈利轉回西班牙，而沒有重新投入到本土生產，導致阿根廷作為一個油氣資源豐富的國家，油氣產量卻不斷下降，甚至需要進口石油。

第二個特點是該案顯示了跨國公司綜合運用多種手段解決投資爭端的技巧。一方面，雷普索爾公司在國際上發動輿論攻勢，持續聲討阿方強行收購行為的不法性。另一方面，由國家在外交上對阿根廷政府施加強大壓力。雷普索爾公司的母國西班牙政府將阿根廷的征收行為稱作“極端敵意”的行為，宣稱將通過各種政治和經濟機制索賠，并將限制阿根廷對西班牙出口生物柴油（西是阿根廷生物柴油的最大出口市場）。同時，雷普索爾公司動用法律手段，于2012年12月向ICSID提出仲裁申請，索賠金額高達105億美元，在法律上形成威懾。

在輿論、外交、仲裁三方面施壓的同時，雷普索爾公司一直與阿根廷政府保持接觸。2013年6月，阿方通過中間人提出“15億美元政府債券+35億美元合資公司股權”的補償方案，被雷普索爾公司拒絕。2014年2月，雙方終于達成和解協議，阿方同意全部以政府債券形式支付50億美元的補償，雷普索爾公司同意終止ICSID仲裁程序。

以執法之名行征收之實

尤科斯公司曾經是俄羅斯第一大石油企業，其總裁霍科爾多夫斯基一度為世界首富，風頭一時無兩，但在短短幾年時間里，形勢急轉直下，公司破產，霍氏等高管淪為階下囚。其原因歸結到一點，不過是“得罪”了俄羅斯政府。

根據國際仲裁庭的認定，俄羅斯當局從2003年下半年開始對尤科斯公司發動“全面攻擊”，以征收其財產并清除霍氏在俄羅斯政壇的影響力，包括：（一）以尤科斯公司非法避稅為由，責令補繳稅款并處以罰金，總金額高達240億美元；（二）以執法為由對尤科斯公司的管理人員進行騷擾、威脅和逮捕，造成公司無法正常經營；（三）無正當理由而拒絕尤科斯公司提出的稅款清償建議，甚至通過凍結資產等方式阻止清償；（四）操縱尤科斯公司旗下主要資產YNG公司的拍賣過程，以明顯的低價賣給俄國有企業；（五）俄羅斯國有企業和法院通過不公正的破產程序，完成摧毀尤科斯公司的“最后一擊”。

與雷普索爾公司不同，尤科斯公司的最終控制人霍科爾多夫斯基是俄羅斯人，名義上的幾家股東則是成立于直布羅陀等地的離岸公司，不存在使用外交手段的可能；同時，尤科斯公司與俄羅斯當局之間缺乏轉圜余地，協商之路也行不通。法律手段成為唯一可依賴的方法。

2004年，尤科斯公司在俄羅斯國內法院提出起訴。大致同時，霍科爾多夫斯基等人在歐洲人權法院起訴。2005年2月，尤科斯公司的三家股東（霍氏的關聯企業，合計持股70.5%）根據《能源憲章條約》申請國際投資仲裁，向俄羅斯政府索賠1142億美元。這種多頭起訴的做法受到俄方質疑。后者主張，依照“岔路口條款”的規定，尤科斯公司不能將同一爭端訴諸多個程序。

仲裁庭駁回了這一主張，認為觸發“岔路口條款”必須滿足“三重同一性”，即爭端的當事人、訴由和標的全部相同，而本仲裁的當事人和訴由（違反《能源憲章條約》）與前兩個程序并不相同。

尤科斯公司與俄政府的對簿公堂持續了近十年，就程序問題前后舉行五次聽證會，2008年秋天就管轄權問題舉行為期10天的聽證會，2012年10月-11月就案件實體問題進行長達21天的聽證會。

雙方當事人均投入巨大人力物力，提交的書面陳述超過4000頁，另外還提交了8800份證據材料。仲裁庭的費用超過840萬美元（均由敗訴的俄方承擔），尤科斯一方產生的律師費、專家費和證人出庭費用等仲裁費用高達8000萬美元（其中75%由俄方承擔），俄方產生的仲裁費用也超過3000萬美元。當然，相對于1142億美元的索賠金額和500億美元的裁決賠償額，這些時間成本和金錢成本就微不足道了。

本案的一大特點是，雙方就管轄權問題展開了激烈交鋒。俄方先后提出六大理由，主張仲裁庭對本案并無管轄權，全部被仲裁庭駁回。其中兩點尤其值得注意。

其一，俄羅斯列舉了尤科斯公司及其股東的四大類、28項“非法和惡意行為”，主張后者存在“不潔之手”因而不受國際法保護。仲裁庭認為，尤科斯公司在避稅安排等方面的確存在不當行為，但不受保護的僅是以“惡意或違反東道國法律”的方式設立或獲得的投資，針對的只是投資設立或獲得過程中的不法行為；對于投資之后的不法行為，東道國可以依法處罰，但不能剝奪其受國際法保護的權利。

其二，俄方認為，俄政府征繳偷漏稅款、罰款等行為都屬于稅收措施，根據“稅收例外”條款不屬于《能源憲章條約》的適用范圍。仲裁庭指出，俄羅斯政府的措施并非善意行使稅收權力，而是利用尤科斯公司在避稅安排上的瑕疵，以稅收作為偽裝實現征收后者財產并消滅政敵等不相干目的，因此不屬于稅收例外。

最后，該案還展示了仲裁庭所享有的自由裁量權。例如，面對申訴人提出的現金流量折現法、可比交易法、可比公司法等八種估值方法，仲裁庭選用了可比公司法，計算出尤科斯三家股東所受的損失為667億美元。又如，仲裁庭認定尤科斯公司存在不當避稅行為，對自身的損失也負有責任，但對于該責任有多大，仲裁庭并未給出定量分析方法，而是徑行裁定申請人承擔25%的損失。

對中國海外投資保護的啟示

能源和資源一直是中國企業對外投資的重點行業。中海油公司148億美元收購加拿大尼克森公司100%股權項目，創下迄今中國企業海外并購金額之最。此外，中石油和中石化在非洲、拉美、中亞等地區的石油天然氣行也投下巨資，中鋁、首鋼、中信泰富、五礦集團、甘肅金川等企業在澳大利亞、拉美和非洲投資了數十個鐵礦石、鋁土礦、銅礦項目。

與其他領域的投資項目相比，能源、資源類項目涉及到“自然資源的永久主權”和“新殖民主義”等敏感話題，而且項目實施的各個環節幾乎都需要與東道國政府或其授權的國有企業直接打交道，因此與東道國政府產生糾紛的可能性更大。同時，能源、資源類項目的投資規模往往以億甚至十億美元計，一旦發生糾紛，對投資者造成的損失也更為巨大。

實際上，在這一領域，中國企業與東道國政府發生糾紛的情況已經開始出現。例如，中鋁在秘魯的特大銅礦項目被當地政府叫停，涉及投資數十億美元；中石油在乍得因為違反環保法律，被乍得政府撤銷勘探許可證，并面臨12億美元的索賠，等等。

西方石油公司訴厄瓜多爾案、雷普索爾公司訴阿根廷案和尤科斯公司訴俄羅斯案這三起案件，對于中國能源領域的海外投資保護有以下啟示：

首先，企業在投資并購決策過程中，尤其是決定能源、資源類的大型投資項目時，應當將政治和法律風險作為重要考慮因素。在招商引資之際以及投資伊始，外國投資者與東道國政府往往處于蜜月期，但隨著政府更替、外交關系變化以及民粹主義情緒上升等因素，東道國政府有可能通過撤銷合同、撤銷許可或貌似合法的執法行動（例如稅收執法、環保執法）間接征收外資企業的財產，甚至也會實施直接征收。中國企業應當盡量在與中國締結投資保護協定的國家或地區投資。如果中國尚未與投資目的國締結投保協定或所締結協定的保護水平較低，可以通過適當的投資路徑規劃和投資者國籍籌劃，獲得第三國與投資目的國締結的投保協定，或者《能源憲章條約》等多邊或區域協定的保護。

其次，企業應當依法投資、守法經營，同時妥善應對東道國的執法行動。如前所述，非法和惡意投資不受法律保護，中國企業在綠地投資或者收購當地企業過程中，應當遵守東道國法律。投資完成之后，固然也應當守法經營，包括依法納稅和保護環境，但需注意的是，經營過程中出現的違法行為，并不影響該投資項目獲得國際法保護的權利。東道國在執法和處罰時必須確保投資者和投資享有公平與公正待遇，執法行動應當遵循正當程序原則，處罰結果應符合比例原則，不得具有歧視性，更不得以執法為名行征收外資之實。如果東道國的執法行動違反公平與公正待遇的要求，或者構成間接征收，企業有權要求賠償損失。

第三，在與東道國政府發生爭端時，企業應綜合運用協商、調解、外交和法律等多種手段尋求解決方案。協商解決是應當優先考慮的選項，因為其成本相對較低，而且有利于企業今后在東道國繼續開展投資經營。在雙方當事人關系緊張、直接對話比較困難之時，則可通過適當的中間人進行調解。尋求母國政府的支持甚至外交保護也是一條路徑。

啟動法律程序既可作為威懾以推動協商或調解取得成果，也可作為爭端的最終解決手段，因為其可以實現爭端的“非政治化”，而且結果具有強制執行力。

投資者可以考慮在東道國的國內法院起訴，優點在于判決容易得到執行，缺點則是某些國家的司法制度落后或者存在保護主義傾向。投資者也可以訴諸國際爭端解決機制，尤其是國際投資仲裁。近年來，全球范圍內投資仲裁案件出現爆炸式增長，每年新申請的仲裁案件超過50件；投資者勝訴的比例也比較高，2012年－2013年審結的25起仲裁案中，投資者勝訴19件，比例高達76%。但投資仲裁的專業性強、時間長、費用高，投資者應當聘請高水平的律師團隊和專家證人，還應具有“一戰到底”的決心和意志?！咀髡撸喝吻濉?/p>

（文章來源：《財經》）